刑法與刑事政策的關系。刑事政策對刑法的制定具有明顯的指導作用，但一旦刑法制定，刑事政策只能在刑法的范圍內發(fā)揮作用，不能超越刑法的規(guī)定。否則，它會產(chǎn)生兩個負面影響：一方面，如果刑事政策超越刑法，發(fā)揮犯罪化作用，就會違反合法性原則。上海刑事大律師為您解答相關的問題。

　　既損害了刑法人權保障功能，又違反了刑法第3條第一款的規(guī)定，甚至超出了刑法對無罪行為的作用，也損害了刑法的法益保護功能。的確，在后一種情況下，作出了有利于被告的待遇，但不能認為所有有利于被告的待遇都是正確和適當?shù)摹?

　　眾所周知，我國的刑事立法已經(jīng)對刑罰的范圍進行了嚴格的限制，即由于我國刑法對犯罪構成的限制，外國刑法可以包含輕罪和一些輕罪。已被排除在我國刑法之外。在這種刑事立法模式下，我國司法機關不可能輕易將刑法規(guī)定的犯罪構成行為視為犯罪。無需詳細說明理由。刑法第三條第一款是防止司法機關濫用自由裁量權，使刑法規(guī)定的犯罪構成不構成犯罪。

　　因此，不宜過分利用所謂的刑事政策來免除刑法明文規(guī)定的罪行。在受賄罪普遍、嚴重的背景下，在司法解釋原本意在嚴懲受賄罪的情況下，將《意見》第九條第一款的規(guī)定擴展到構成受賄罪的情形。恐怕這不是刑事政策。

　　從刑法第13條但書的功能來看。《刑法》第13條但書在解釋犯罪構成時發(fā)揮了重要作用，突出表現(xiàn)為不應受處罰的行為不能被解釋為符合犯罪構成的行為。但是，一個應受懲罰的行為一旦被合理解釋為符合犯罪構成的行為，就不應該依據(jù)刑法第13條但書宣布無罪，否則，刑法就會成為一紙空文。

　　退一步說，即使承認根據(jù)刑法第十三條但書可以宣告某一行為無罪，但書的效力也是有限的，對任何犯罪都不起作用。一方面，不能適用《刑法》第十三條但書對任何符合故意殺人、放火、綁架等嚴重犯罪的犯罪構成的行為宣告無罪；另一方面，對于起點在刑法分則中有明確規(guī)定的犯罪，一般不可能根據(jù)第13條但書宣布無罪。

　　比如，當刑法規(guī)定“數(shù)額較大”為構成要件時，只要達到“數(shù)額較大”的標準，就不能再依據(jù)刑法第十三條但書宣告無罪。受賄罪既是一種嚴重犯罪，也是一種數(shù)額較大的犯罪。所以只要符合受賄罪的構成，就不應該依據(jù)刑法第十三條但書宣告無罪。

　　從上述研究觀點認為可能發(fā)展產(chǎn)生的消極影響后果分析來看。按照上述理論觀點，即使故意收受他人進行價值1000萬元的賄賂，但只要我們及時退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。

　　鑒于上述情況，意見第九條第一款規(guī)定的情形只能限于犯罪人當時客觀地從他人手中收受財產(chǎn)(或者財產(chǎn)已經(jīng)由國家工作人員占有) ，但不存在故意賄賂行為。在實踐中，它主要表現(xiàn)在以下情況:

　　首先，國家工作人員明確拒絕要求受托人支付財產(chǎn)，而是要求受托人強行離開財產(chǎn)，國家工作人員事后及時返還或交出。例如，當受托人前往國家雇員的住所時，國家雇員一打開門，將受托人的物品扔進房間，受托人就被要求離開。

　　第二天，國務院工作人員將歸還或提交財產(chǎn)。在這種情況下，國家工作人員客觀拒絕、事后及時自首或者返還的行為，足以證明他不是故意受賄的。

　　第二，在請托人給付財物時，國家管理工作研究人員自己內心拒絕，但基于某種社會原因我們不能發(fā)展做出選擇拒絕表示一個或者問題做出拒絕表示不合適，事后及時退還或者上交。例如，請托人趁國家教育工作相關人員躺在醫(yī)院實際行動（說話）不便時，將金錢利益放在床邊，國家經(jīng)濟工作服務人員出院后將金錢退還或者上交。

　　上海刑事大律師注意到，病人家屬希望外科醫(yī)生（假定為我國國家安全工作技術人員）做好手術，在手術前給外科醫(yī)生1萬元紅包。外科醫(yī)生當時人們并沒有拒絕，擔心當場拒絕造成家屬的誤會，在病人出院時退還紅包。在這種不同場合，國家建設工作專業(yè)人員都是基于某種重要原因分析不能實現(xiàn)做出拒絕表示但事后及時退還或者上交的行為，足以表明其沒有受賄故意。