有不少學(xué)者主張，應(yīng)當按照實行犯的犯罪性質(zhì)來決定內(nèi)外勾結(jié)混合主體共同犯罪的定性問題。實行犯確實更能體現(xiàn)混合主體共同犯罪的特征，更具有合理性。但是，特殊主體和一般主體可能都實施了實行行為，若按這個原則，還是無法確定共同犯罪的性質(zhì)。上海刑事大律師帶您了解一下相關(guān)的問題。

　　而且在罪刑相適應(yīng)方面，論者也承認難以保證。可以修正前一理論的是有特定身份的實行犯決定說，該說認為，無身份者與有身份者同為實行犯時，應(yīng)依照有身份的實行犯的犯罪特點來統(tǒng)一定罪。該說結(jié)合了身份犯決定與實行犯決定的學(xué)說，有更好的說服力。但是在罪刑相適應(yīng)問題上仍然是無法令人滿意。例如本案，按此說只能以職務(wù)侵占罪認定。如果全部由一般主體實施反而可以定更重的貸款詐騙罪，因為有特殊主體介入，反而使行為人的罪名變輕，實在難以讓人接受。

　　有學(xué)者認為，造成這種現(xiàn)象的原因是立法現(xiàn)實，要解決這個問題，只能通過立法完善予以調(diào)整。這種觀點固然有道理，也符合形式意義上的罪刑法定主義原則，但是無法實現(xiàn)對當前具體問題的公正有效解決。真正有實際意義的解決方法應(yīng)當在于“盡量采用各種適當方法將刑法解釋為良法、正義之法”。

　　雖然主犯決定說存在致命的缺陷，但是其理論依據(jù)并非一無是處。其中“內(nèi)外勾結(jié)進行的……共同犯罪……應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪”的內(nèi)容應(yīng)該說是正確的，錯誤是在于采用主犯作為判斷標準，在理論上和實務(wù)上存在著難以解決的問題。

　　所以，要解決特殊主體和一般主體共同實施犯罪行為的共同犯罪定性問題，首先應(yīng)明確如何認定這個共同犯罪的基本特征。無論是主犯、身份犯還是實行犯，這些特征都是靜止片面的，無法從根本上全面反映出共同犯罪這個復(fù)雜系統(tǒng)的基本特征。

　　共同犯罪是共同故意與共同行為的有機結(jié)合。所以，要確定共同犯罪的基本特征，應(yīng)該從這兩個要素出發(fā)，也就是說共同犯罪案件性質(zhì)的確定取決于共同故意與共同行為是否符合法定某一具體犯罪的構(gòu)成要件。共同犯罪的共同故意往往是概括的，并不能作為認定罪名的主要依據(jù)。

　　例如本案，共同犯罪人的共同故意只是非法占有銀行的錢款，而不可能分清具體是職務(wù)侵占的共同故意還是貸款詐騙的共同故意。因此，具有決定性意義的要素是共同行為。只有整個共同行為體現(xiàn)出了利用特殊身份的特點，才能將身份特征作為該共同犯罪的基本特征，對整個共同犯罪以身份犯認定。否則，應(yīng)當以常人犯認定整個共同犯罪的性質(zhì)。

　　共同行為是否具備身份犯的基本特征，可從以下兩方面來考察：一是各共同犯罪人實施犯罪時都利用了特定身份的便利。對于不具備特定身份的其他共犯而言，就是要求其在共同犯罪中實施的行為必須是全部利用了有特定身份的犯罪人的特定身份上便利。

　　如果共同行為只是部分利用了特定身份造成的便利，換句話說，僅僅利用這種便利，尚不足以實現(xiàn)犯罪目的，那么這種共同行為就不具備真正意義上的身份犯基本特征。二是共同犯罪人實施了共同的身份犯行為。如果無特定身份的其他共犯實施的行為不在有身份的犯罪人特定身份所造成的便利所及范圍內(nèi)，那么就很難說這個行為屬于共同的身份犯行為。

　　因此，未完全利用他人的身份所形成的便利實施全部犯罪，全案就不能僅以行為人利用了身份所形成的便利為實施犯罪做了必要準備這一部分行為定性。這一原則也在事實上得到了最高司法機關(guān)的認可，對于司法實務(wù)有重要的指導(dǎo)意義。

　　因此，本案中整個共同犯罪的定性就取決于共同犯罪人的共同行為是否體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪的特征，即利用職務(wù)之便。從第一方面看，本案的各共同犯罪人在實施共同犯罪行為時，并沒有都利用了黃某的職務(wù)之便。許某和徐某私刻公章、偽造資料，騙取銀行貸款額度的貸款詐騙行為與黃某職務(wù)之便并無任何聯(lián)系，不存在利用黃某職務(wù)之便的問題。

　　如果只是利用黃某銀行工作人員身份，而沒有騙取銀行貸款額度這一非利用黃某職務(wù)之便的行為，共同犯罪人也還是無法隨心所欲地以造幣廠名義申請貸款，根本無法實現(xiàn)犯罪目的。第二方面，許某和徐某的貸款詐騙行為也不在黃某利用職務(wù)之便所形成的便利所及范圍之內(nèi)。

　　黃某只是一般工作人員，其職務(wù)便利僅在于辦理存貸款業(yè)務(wù)之中。而要使銀行做出給予所謂的造幣廠以貸款額度的決定，這已經(jīng)超出了黃某銀行一般工作人員職務(wù)便利的范圍。這是由許某和徐某的詐騙行為完成的，完全超出了黃某具有的辦理存貸款業(yè)務(wù)便利的范圍。

　　實際上，本案中共同犯罪目的的實現(xiàn)更多地借助了貸款詐騙行為，而非職務(wù)之便。甚至可以說，即使沒有利用職務(wù)之便，貸款詐騙行為也仍然可能成功，因為貸款額度已經(jīng)騙取，行為人只需提出貸款申請即可獲準，經(jīng)辦人的審查不難通過。黃某的職務(wù)之便只是使貸款詐騙更容易得手而已。因此，本案的兩個分工行為中，應(yīng)該是利用職務(wù)之便行為構(gòu)成貸款詐騙行為的輔助行為，從屬于后者，而非相反。

　　綜上可知，以共同犯罪所體現(xiàn)出來的基本特征來認定共同犯罪的罪名，既符合罪刑相適應(yīng)的原則，防止特殊主體介入反而造成罪名變輕的不合理現(xiàn)象，又不至于機械套用，以某種共同犯罪人的分類作為整體認定標準。

　　上海刑事大律師提醒大家，基于此認定標準，由于本案中共同犯罪人的共同行為并沒有體現(xiàn)出利用黃某職務(wù)之便的基本特征，反而更多地體現(xiàn)了貸款詐騙罪的特征；貸款詐騙行為在共同行為中占主導(dǎo)地位，起到主要作用，全案就不應(yīng)以身份犯即職務(wù)侵占罪認定，而應(yīng)該以更能夠體現(xiàn)共同犯罪基本特征的貸款詐騙罪認定。