在司法解釋中采用抽象界定公共場所的形式，而不是采用明確的法律規(guī)定，無疑是最好的選擇。在這方面，我們可以結(jié)合客觀方面來反證主觀方面的真實(shí)性。例如，參與者是否采取了某些屏蔽措施。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，公共場所的認(rèn)定應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。浦東區(qū)律師來講講相關(guān)的一些情況。

　?。?）具體的認(rèn)定原則，即對什么是公共場所的認(rèn)定，應(yīng)分析具體問題。最后根據(jù)案件的具體情況決定是否設(shè)立公共場所。一些通常認(rèn)為的公共場所，如午夜公園，是不可進(jìn)入的，可能不構(gòu)成犯罪公共場所；

　?。?）客觀多數(shù)或不具體的人原則，即，如果客觀地分析，如果行為人在最有可能被大多數(shù)人或不具體人數(shù)的人看到的地方犯下了行為，該地方構(gòu)成公共場所。顯然，如果客觀上大多數(shù)人都能看到它，那么毫無疑問，這個(gè)地方構(gòu)成了一個(gè)公共場所。上節(jié)美國訴Doe案中的“隨意旁觀者”非常有啟發(fā)性；

　　（3）主客觀一致的原則，即行為人實(shí)施通奸的地點(diǎn)不僅客觀上屬于公共場所，行為人的主觀含義是通奸是在公共場所進(jìn)行的。

　　如果客觀判斷，有時(shí)很難確定一個(gè)地方是否屬于公共場所，例如，犯罪者在午夜時(shí)分在通常交通較少碼頭上與他人發(fā)生性行為， 如果僅憑上述“客觀多數(shù)或不特定人原則”很難判斷該行為是客觀上最有可能被多數(shù)人看到還是不特定人看到，那么，在確定公共場所時(shí)會有困難。

　　如果支持主客觀一致性原則，行為人主觀上具有在公共場所進(jìn)行性行為的主觀意圖，客觀上很可能被大多數(shù)人或不特定的人看到，則該場所可以被肯定地認(rèn)定為公共場所。當(dāng)然，在這種情況下，很難確定行為人的主觀方面，在司法實(shí)踐中，可能是行為人主觀上確實(shí)有在公共場所實(shí)施濫交行為的意圖。

　　但口頭否認(rèn)。在上次美國訴Doe案中，法官認(rèn)為肇事者選擇在公園一個(gè)非常偏遠(yuǎn)灌木叢中發(fā)生性行為，證明了行為人在公共場所實(shí)施淫穢行為的主觀意圖并不存在，因此， 認(rèn)為布什不構(gòu)成公共場所，行為人的行為不構(gòu)成公共淫穢犯罪。筆者認(rèn)為，這種從客觀方面與主觀方面相矛盾的方法值得借鑒。

　　此外，公共場所的問題，不僅在實(shí)在法中會起到作用，而且會大大加強(qiáng)對抗性訴訟。通過控方證明被告人有主觀從事公共放蕩的意圖和事實(shí)，并由辯方提出各種證據(jù)反駁控方的指控，以最大限度地懲罰真正的罪犯，同時(shí)也避免濫用國家權(quán)力，侵犯“非真正的罪犯”的合法權(quán)利。

　　這樣，雖然聚眾淫亂行為問題并非發(fā)生在農(nóng)村公共場所，但如果這些行為就是當(dāng)時(shí)有非參與者在場時(shí)，則將不可為了避免冒犯到非參與者的性羞恥感，涉及了侵犯法律所保護(hù)的非參與者的利益，因此將涉嫌構(gòu)成公然淫亂罪。在具體法律適用案件時(shí)，以下幾點(diǎn)是值得充分考慮的：

　　（1）非參與者在場的評價(jià)職位

　　當(dāng)司法評價(jià)存在非參與者時(shí)，無論是主觀評價(jià)還是客觀評價(jià)。如果是前者，可以將客觀上沒有非參與人在場的情形認(rèn)定為非參與人在場，從而追究公然淫亂的參與者的刑事責(zé)任；如果是后者，只有在客觀存在非參與者的情況下，才有可能追究公然淫亂的參與者的刑事責(zé)任。

　　作者認(rèn)為，當(dāng)淫亂發(fā)生在公共場所時(shí)，由于這里侵犯的主要法益是社會風(fēng)化，次要法益是非參與者的性羞恥。因此，即使除參與人以外沒有人實(shí)際看到實(shí)施淫亂行為，只要存在被“大多數(shù)人或者不特定人”看到的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公然淫亂罪的構(gòu)成要件。

　　但是，在非參與人在場的非公共場所進(jìn)行淫亂的情況下，由于此時(shí)被侵害的主要法益已經(jīng)上升為非參與人的性羞恥，即使淫亂者明知在非公共場所進(jìn)行淫亂有可能被非參與人看到，例如甲、乙、丙聚集在丁的臥室進(jìn)行淫亂，此時(shí)明知自己在客廳看電視的丁也有可能進(jìn)入臥室。然而，只要丁沒有實(shí)際進(jìn)入，

　?。?）對非參與者的理解

　　首先，從主觀方面來看，非參與者應(yīng)持有拒絕濫交的態(tài)度。如果該行為是為了欣賞通奸而實(shí)施，雖然他沒有直接參與通奸，但本質(zhì)上，他應(yīng)該是間接參與者，因?yàn)樗饔^上同意通奸，所以不能說直接參與者的放蕩侵犯了間接參與者的性羞恥，而且由于沒有侵犯法律利益， 該情形不屬于本文定義的“非參與者在場”。不構(gòu)成通奸罪。

　　其次，從客觀的角度來看，非參與者必須在行為存在的情況下進(jìn)行審查。對非參與者在場的不當(dāng)性行為的懲罰是基于違反了非參與者的性羞恥，而不是基于個(gè)人的其他權(quán)利。因此，如果非參與者的出現(xiàn)是一種放蕩行為的結(jié)果，其中參與者訴諸暴力、脅迫或其他脅迫方法。

　　浦東區(qū)律師認(rèn)為，侵犯法律利益不僅涉及非參與者的性羞辱，還將包括非參與者的人身自由，因此可能涉及想象性地將強(qiáng)迫侮辱婦女罪(如果非參與者是婦女)、非法拘禁罪和公共通奸罪并列，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的懲罰方法選擇具體罪名，而不一定構(gòu)成公共通奸罪。