一、如何理解襲警罪與妨害公務罪的關系？

　　本文上海仙霞律師贊成第5款是第1款的特別規定的結論，但問題是特別規定的理由是什么？

　　特別關系的基本特征是，甲法條（刑罰法規）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區別。換言之，特別法條的適用以完全符合普通法條的構成要件為前提。由于第5款的法定刑重于第1款的法定刑。

　　所以，襲警罪的成立首先必須以行為符合第1款的規定為前提。除此之外，第5款必須存在表明不法增加（更重）或者責任增加（更重）的要素。其一是行為對象僅限于人民警察，行為妨害的是警察職務；其二是行為手段僅限于暴力襲擊。這兩個特別特征依然符合第1款規定的構成要件。但是，這只是形式上的兩個特別特征。如果從實質上說，難以認為第一個特別特征表明行為的不法增加。一方面，從法益保護的角度來說，由于我國警察職務的內容較多，故難以一概認為警察職務比其他國家機關工作人員的職務行為更為重要；而且在警察處理有關犯罪的事務時，第三者的妨害行為，即使沒有使用暴力、威脅手段,通常也可能成立更嚴重的犯罪。另一方面，從行為的對象來說，不能認為受到特殊訓練的警察的身體反而更加需要刑法的保護。所以，只有認為襲警罪中“暴力襲擊”的構成標準高于第1款的暴力要求，因而對警察職務的阻礙程度更為嚴重時，才可以認為行為人的不法程度重于第1款。

　　總之，應當認為《刑法》第277條的第5款與第1款是特別關系，即第5款是特別法條（第5款后段加重法定刑的適用，以行為同時符合第1款的規定與第5款的前段規定為前提）。

　　二、如何處理沒有阻礙執行職務的暴力襲警行為？

　　倘若認為《刑法》第277條第1款是普通條款，第5款是特別條款，襲警罪的成立就以符合第1款的規定為前提。但從法條表述來看，第5款并沒有像第1款那樣，明文要求“阻礙人民警察依法執行職務”。如果說第1款的“阻礙國家機關工作人員依法執行職務”只是對行為時間與對象的要求，而不是對行為結果的要求，即第1款規定的是抽象危險犯，那么，第5款與第1款只是文字表述上的差異。但在本文看來，事實上并非如此。

　　在規定了暴行罪、脅迫罪的德日刑法中，由于妨害公務罪的法定刑只是略高于暴行罪、脅迫罪，所以，只要針對公務員實施的暴力、脅迫具有妨害職務執行的抽象危險，就可以說明妨害公務罪法定刑的合理性。即便如此，有力的觀點也要求暴力、脅迫達到足以妨害公務的程度，以免去對公務員特殊保護之嫌。而在我國刑法沒有規定暴行罪、脅迫罪的情形下，如果將妨害公務罪理解為抽象危險犯，無異于對國家機關工作人員的人身實行明顯高于一般人的特殊保護，似有不當。只有將妨害公務罪理解為具體危險犯，才能為妨害公務罪提供妥當合理根據。

　　從第277條第1款的規定可以看出，“以暴力、威脅方法”是手段行為，“阻礙國家機關工作人員依法執行職務”是目的行為與結果。“對依法執行職務形成了“阻礙”，意味著給國家機關工作人員依法執行職務設置了障礙，導致執行職務更為困難，但不要求客觀上導致國家機關工作人員的職務不可能執行。所以，在我國，妨害公務罪是具體危險犯，而不是抽象危險犯。

　　由于我國刑法第277條第1款規定的妨害公務罪是具體危險犯，所以，不能將第277條第1款的構成要件理解為“在國家機關工作人員依法執行職務時，對之實施暴力或者威脅”，而應理解為通過使用暴力、威脅方法使得國家機關工作人員不能或者難以依法執行職務。

　　所以，一方面，行為人所阻礙的只能是具體的職務行為，否則不可能產生妨害依法執行職務的具體危險。例如，在國家機關工作人員參加一般性會議的過程中，行為人對之實施暴力或者威脅的，不應認定為妨害公務罪。另一方面，只有正在執行職務的行為，以及準備立即著手執行職務的行為，才是妨害公務罪的阻礙對象。反過來說，如果職務行為已經執行完畢或者國家工作人員正在中途休息時，行為人的暴力、威脅行為不可能成立妨害公務罪。例如，在工商管理人員調查個體商販是否正在銷售偽劣產品時，行為人對工商管理人員實施暴力，導致調查行為不能或者難以進行的，成立妨害公務罪。但上海仙霞律師在工商管理人員做出處理決定后準備返回單位時，行為人對工商管理人員實施暴力的，由于該公務已經執行，對行為人的行為不能認定為妨害公務罪，只能按《治安管理處罰法》處罰。

　　由于我國刑法第277條第1款規定的是具體危險犯，作為特別條款的第5款，其適用必須以符合普通條款為前提，而抽象危險犯不可能符合具體危險犯的構成要件，所以，第5款的適用以阻礙人民警察依法執行職務為前提。換言之，只要承認第5款是第1款的特別條款，就必須增加不成文的構成要件要素——“阻礙人民警察依法執行職務”。倘若行為人雖然對警察實施暴力，但并沒有阻礙警察執行職務的，則不成立襲警罪，亦不成立妨害公務罪，只能給予治安處罰。
 

　　三、如何處理使用威脅方法阻礙警察執行職務的行為？

　　可以肯定的是，使用威脅方法阻礙警察執行職務的，不可能符合《刑法》第277條第5款的規定。問題是，對這種行為能否適用第277條第1款？換言之，能否認為，第5款是將警察職務的保護完全從第1款中獨立出來，進而認為，只能對符合第5款規定的成立條件的行為以襲警罪論處；不符合第5款規定的行為，即使符合第1款的規定也不能認定為妨害公務罪？

　　如果單純從字面含義與形式上的法條關系上看，也有可能認為，刑法將第5款規定為抽象危險犯，只要暴力襲擊正在依法執行職務的警察，即使沒有阻礙警察執行職務，也成立襲警罪，但對于以威脅方法阻礙警察執行職務的，則不以犯罪論。考慮到警察都是經過特殊訓練的人員，所執行的一般是具有排除妨害能力的權力性公務，所以，對以威脅方法阻礙警察依法執行職務的行為不以妨害公務罪論處，也并非不可能。

　　但是，這樣解釋與立法精神不相符合。一方面，在《刑法修正案（九）》增加“襲警從重”規定之前，使用威脅方法阻礙警察執行職務的，沒有疑問地構成妨害公務罪；在《刑法修正案（九）》增加“襲警從重”規定之后，對暴力襲擊警察阻礙警察執行職務的，應當從重處罰。在《刑法修正案（十一）》規定了襲警罪之后，沒有理由僅處罰暴力襲警行為，而不處罰使用威脅方法阻礙警察執行職務的行為。換言之，《刑法修正案（十一）》只是提升了暴力襲警的法定刑，而并沒有提高使用威脅方法襲警的法定刑，也不意味著不處罰后者。

　　將使用威脅方法阻礙警察執行職務的行為排除在妨害公務罪之外，與現實情況不相符合。雖然警察受過特別訓練，但不意味著任何使用威脅方法的行為都不可能阻礙警察執行職務。例如，數名行為人使用兇器威脅警察時，完全可能阻礙警察依法執行職務，甚至可能造成實害。再如，行為人通過對物暴力對警察實施威脅的，也足以使警察不能依法執行職務。既然如此，就沒有理由不處罰這種行為。

　　且不管是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，以威脅方法阻礙警察執行職務的，都成立犯罪。與其他國家相比，我國警察處理的事務更多，38既然如此，就沒有理由不處罰使用威脅方法阻礙警察執行職務的行為。

　　綜上所述，由于《刑法》第227條第5款是第1款的特別條款，所以，暴力襲擊警察阻礙了警察職務的執行，才成立襲警罪。以威脅方法阻礙警察依法執行職務，不成立襲警罪，但可能成立妨害公務罪。不管是暴力襲擊還是威脅方法，都需要判斷客觀行為是否產生了妨害公務的具體危險，而不能將針對警察職務的襲警罪與妨害公務罪視為抽象的危險犯。由于襲警罪的特別條款規定的是加重構成要件，所以需要判斷襲警行為是否符合加重的構成要件。

 

　　四、如何認定“暴力襲擊”人民警察？

　　“暴力襲擊”正在依法執行職務的人民警察，是襲警罪的構成要件要素，正是這一要素使襲警罪的不法程度重于妨害公務罪。問題是，如何理解和認定“暴力襲擊”？

　　眾所周知，日本刑法理論將暴力分為四類：一是最廣義的暴力（暴行），包括不法行使有形力（物理力）的一切情形，其對象不僅可以是人，而且可以是物。據此，暴力分為對人暴力與對物暴力。二是廣義的暴力，是指不法對人行使有形力，但不要求直接對人的身體行使。即使是對物行使有形力，但因此對人的身體以強烈的物理影響時，也構成暴力（間接暴行）。據此，廣義的暴力包括直接暴力與間接暴力。三是狹義的暴力，是指對人的身體不法行使有形力。四是最狹義的暴力，是指對人的身體行使有形力并達到足以壓制對方反抗的程度。

　　有觀點認為，間接暴力和對物暴力也能評價為暴力襲警。在上海仙霞律師看來，這種擴大了襲警罪成立范圍的觀點，可能與我國刑法沒有規定暴行罪卻規定“襲警從重”與襲警罪的立法不協調。其一，間接暴力雖然也是暴力，可以構成妨害公務罪，但認為暴力襲警也包括間接暴力，則難以說明“襲警從重”以及襲警罪的法定刑重于妨害公務罪的根據何在。其二，對物暴力充其量只能形成對警察的脅迫，但《刑法》第277條第5款并不包括脅迫行為。將對物暴力解釋為暴力襲警，不僅難以說明襲警罪的處罰根據，而且有違反罪刑法定原則之嫌。

　　如果認為我國刑法第277條第1款規定的妨害公務罪中的暴力包括間接暴力，本文也持肯定態度。這是因為，雖然我國的妨害公務罪是具體危險犯，但并不意味著本罪的暴力僅限于狹義的暴力。一方面，與威脅相比，間接暴力也足以阻礙公務。另一方面，在我國，并非僅有間接暴力就當然成立妨害公務罪，還需要具體判斷暴力行為是否阻礙了國家機關工作人員依法執行公務。所以，將間接暴力認定為妨害公務罪中的暴力，不會不當擴大處罰范圍。

　　但是，襲警罪的暴力則不應當包括間接暴力，換言之，襲警罪中的暴力襲擊僅限于積極對警察的身體實施暴力（直接暴力），而且必須具有突然性。（1）如前所述，襲警罪的不法程度之所以重于妨礙公務罪，是因為“暴力襲擊”的構成標準高于第1款的暴力要求，因而對警察職務的阻礙更為嚴重。既然如此，就不應當對襲警罪中的暴力與妨害公務罪中的暴力作相同的解釋。認為妨害公務罪中的暴力包括直接暴力與間接暴力，而襲警罪中的暴力僅限于直接暴力，才是完全協調的。（2）第277條第5款并非單純表述為“以暴力方法阻礙……”，而是使用了“暴力襲擊”的表述。根據通行的漢語詞典的解釋，襲擊是指突然打擊，不具有突然性的對人暴力不能評價為“暴力襲擊”。所謂突然性對人暴力，是指在警察對行為人沒有防備的情形下，行為人直接對警察的人身實施暴力。（3）“暴力襲擊”只能表現為積極地攻擊警察的人身，而不包括消極抵抗。例如，多名警察為了拘留行為人，分別抓住行為人手腳將行為人抬上警車時，行為人為了掙脫而甩手蹬腳。即使對警察的身體形成了直接暴力，也不能將這種單純的消極“抵抗”認定為襲警罪。

　　上海仙霞律師綜上所述，行為人對依法執行職務的人民警察實施間接暴力的，即使對物暴力或對第三人的暴力對警察產生了影響力，但沒有直接作用于警察的身體的，不能評價為暴力襲擊，僅成立妨害公務罪（以阻礙職務的執行為前提），而不成立襲警罪。如果行為人對警察實施直接暴力，但不具有突然性的，也只成立妨害公務罪。此外，對警察行為的單純抵抗不屬于“暴力襲警”，不成立襲警罪，也不成立妨害公務罪。上海刑事律師事務所