根據財政部和國家發展和改革委員會發布的 PPP 項目示范合同/總指南，PPP 協議有許多條款，包括土地征用、土地供應、規劃和建設審批，屬于政府的行政職能，它還包括建設期利息、項目公司的治理結構、注冊資金的支付等屬于民事權利的條款，行政性質和民事性質相互交叉，不能簡單地定性為單一的行政或民事法律性質。上海律師咨詢為您解答一下有關的情況。

　　基于此，新行政協議的司法解釋將其定義為“符合第一條規定的政府與社會資本之間的合作協議”，與本文列出的其他無條件條款相比，在司法實踐中，顯然需要進一步明確有爭議的公私伙伴關系協議的法律性質，并提出具體問題。

　　日本學者美濃部達吉說，“合同決不僅限于私法領域，在公法領域也有很多例子”。因此，“約定”是人類社會調整各種社會關系的一種普遍方式，而不是某一領域特有的現象。

　　也有一些學者研究認為，雖冠之以協議之名但并不能掩蓋行政行為的本質，行政協議產生的基礎仍舊是為了優化提升我國行政資源管理發展方式，并沒有根本上改變社會影響中國行政協議本身就是作為學生一種行政行為的性質。

　　作者認為，近因理論是將行政合同與民商事合同區分開來的合理依據，而近因理論是截取案件事實的因果鏈中最為緊密的環節，例如，關于工期利益的協議，如果是“近因理論”，則是政府和社會資本關于這類成本的數額、支付方式、支付時間的協議，它具有明顯的民事法律規范特征。

　　(一)現有的私權救濟路徑

　　由于PPP協議兼具公法和私法性質，實踐中也呈現出不同國家司法救濟方案。歸納總結起來研究主要內容包括通過以下三種類型：

　　一是行政救濟。

　　第五十一條管理基礎設施和公用事業特許權的措施規定，在公私伙伴關系協議的爭端中使用行政程序。

　　二是民事救濟。

　　規定PPP協議的爭議應通過仲裁或民事訴訟解決。《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》和《PPP項目合同指南(試行)》都支持這一觀點。

　　三是“行政民事”的二分法。

　　《政府和社會發展資本進行合作學習項目管理通用合同指南（ 2014 年版） 》、《基礎教育設施和公共文化服務貿易領域中國政府和社會主義資本市場合作條例（ 征求意見稿） 》中根據經濟糾紛的類型化差異，規定PPP 協議糾紛既可采取仲裁或民事法律訴訟，也可通過行政復議或行政訴訟救濟。

　　在以往的司法案件中，法院既受理民事案件，又受理行政案件，甚至同一案件在一審、二審中，法院認為采用兩種截然不同的訴訟模式，導致案件審理依據、適用規則、審理結果大相徑庭，不利于解決矛盾和指導決策。

　　(二)私權主體權利救濟的路徑選擇

　　1、如果將PPP協議歸為民事合同，將更有利于民事權益的保護。

　　民事合同適用民法規則，產生經濟糾紛適用民事訴訟的救濟途徑，雙方企業作為一個平等參與主體對簿公堂，就各自所主張的事實承擔舉證責任，法院依法裁判并以我們國家強制力保證項目實施，這樣能夠為PPP協議中糾紛問題以及私權主體的權益受到保護發展提供更加有力的制度社會保障。

　　《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》第49條規定了PPP協議的民事訴訟解決路徑，目前尚未通過，但也為民事訴訟救濟提供了一個思考方向。

　　2、如果將PPP協議歸為行政協議，行政訴訟很可能會造成更大的維護私人權益的成本。

　　一方面，行政訴訟將無法進行規避“行政優先權”效應。在PPP 協議的不同發展階段，公權力部門扮演著一個不同的角色: 從民意匯聚的表達者到公權決策者再到社會責任公司承擔者，這整個設計階段中國政府都很難實現真正需要做到與私權主體企業處于同一經濟地位的平等參與主體主要地位。這會將在公權力面前本就處于一種相對弱勢的私權主體置于更加劣勢的地位

　　上海律師咨詢提醒大家，PPP協議本身兼具公法和私法的色彩。在PPP協議的實施過程中，如果公權力機關通過出臺相關政策和地方性法規的方式違約，將進一步增加私權主體的維權成本和難度，這顯然不利于私權主體的權益保護和PPP項目的穩步推進。