案情經(jīng)過:2018年底，原審被告人謝岳從網(wǎng)上購買公民個(gè)人信息100條，并獲贈(zèng)送5條。在2020年7月，謝岳使用購買的公民個(gè)人信息在喜馬拉雅平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)，用來測(cè)試流量。2020年7月10日，公安民警在清遠(yuǎn)市清新區(qū)謝岳家中將其抓獲，并從其使用的電腦中查獲公民個(gè)人信息共10535185條。
 

　　一審法院認(rèn)定上述事實(shí)，有書證到案經(jīng)過、戶籍證明、扣押決定書、扣押筆錄、扣押物品清單、電子數(shù)據(jù)提取筆錄、電子數(shù)據(jù)截圖、情況說明，現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄，被告人供述等證據(jù)證實(shí)。一審法院認(rèn)為，原審被告人謝岳違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成了侵犯公民個(gè)人信息罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。鑒于謝岳歸案后均能坦白認(rèn)罪，依法給予其從輕處罰。一審法院依法判決如下：一、被告人謝岳犯侵犯公民個(gè)人信息罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；二、公安機(jī)關(guān)扣押的手機(jī)3臺(tái)、電腦3臺(tái)、手機(jī)SIM卡14張、內(nèi)存卡1個(gè)、光碟等物品一批，均予以沒收銷毀。
 

　　上訴人謝岳上訴提出，一審判決認(rèn)定上訴人于2013年下載“2000萬開房數(shù)據(jù)”的行為構(gòu)成犯罪，并適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規(guī)定進(jìn)行量刑，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案(七)》的規(guī)定進(jìn)行量刑；一審認(rèn)定上訴人于2018年獲取105條公民個(gè)人信息的行為屬于犯罪是錯(cuò)誤的，上訴人行為不屬于《刑法》第二百五十三條之一第三款“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，依法不構(gòu)成犯罪。綜上，一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑過重，上訴人特此提出上訴，請(qǐng)二審改判。上訴人的辯護(hù)人提出，對(duì)于認(rèn)定被告人謝岳的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，辯護(hù)人不存在異議。有關(guān)的“2000萬開房數(shù)據(jù)”下載時(shí)間應(yīng)是2013年而非2019年，辯護(hù)人認(rèn)為本案在適用法律方面應(yīng)根據(jù)“從舊兼從輕原則”，適用下載2000萬數(shù)據(jù)行為完成當(dāng)時(shí)的法律進(jìn)行判定；靜安共和新路律師關(guān)于2018年獲取105條公民個(gè)人信息的行為意見同上訴狀中對(duì)該部分的意見；本案在量刑方面的意見是，請(qǐng)求法院對(duì)上訴人在有期徒刑三年以下量刑，并適用緩刑。
 

　　出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表意見認(rèn)為，上訴人謝岳非法獲取“2000W開房數(shù)據(jù)”文件的時(shí)間問題，不僅關(guān)系到本案事實(shí)認(rèn)定和法律適用等問題，還關(guān)系到謝岳認(rèn)罪態(tài)度的問題。雖然謝岳本人一直辯解稱，其是在2013年從網(wǎng)絡(luò)下載了“2000W開房數(shù)據(jù)”文件，但經(jīng)補(bǔ)充提取謝岳使用的電腦硬盤中的數(shù)據(jù)，可以證實(shí)謝岳系在2019年5月26日通過網(wǎng)絡(luò)搜索找到該文件信息，并通過迅雷進(jìn)行下載。該電子數(shù)據(jù)檢查筆錄取證程序合法，內(nèi)容客觀真實(shí)。關(guān)于一審判決是否存在適用法律錯(cuò)誤問題，鑒于謝岳兩次非法獲取公民個(gè)人信息行為均發(fā)生在《刑法修正案(九)》出臺(tái)之后，一審判決適用該法律規(guī)定并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第一款、第三款和《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第一款第(五)項(xiàng)、第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，謝岳非法獲取公民個(gè)人信息超千萬條的的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。謝岳多次非法獲取公民個(gè)人信息，后面還出資專門購買公民個(gè)人信息，再結(jié)合謝岳的認(rèn)罪態(tài)度來看，一審判決的定罪是準(zhǔn)確的，量刑也是適當(dāng)?shù)模瑢?duì)謝岳不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。
 

　　出庭履行職務(wù)的檢察員在二審?fù)徶谐鍪玖藘煞蓦娮訑?shù)據(jù)的檢查筆錄和附件提取材料光盤，內(nèi)容是在謝岳的同方筆記本電腦(深海幽靈Z2Air型號(hào))上的網(wǎng)絡(luò)搜索和迅雷下載的工作日志情況。經(jīng)二審審理查明的事實(shí)及定案證據(jù)與原審基本一致。二審經(jīng)依法全面審查，對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)所列證據(jù)予以確認(rèn)。另查明，謝岳于2019年5月26日在網(wǎng)絡(luò)上通過搜索“2000萬開房數(shù)據(jù)種子下載地址”等內(nèi)容，在同日還下載過名為“2000萬”的整理版數(shù)據(jù)包及如家、漢庭酒店等數(shù)據(jù)包。上述信息及2018年底謝岳從網(wǎng)上購買的公民個(gè)人信息均保存在型號(hào)為深海幽靈Z2Air同方牌筆記本電腦上。上述事實(shí)有二審中出庭履行職務(wù)的檢察員提交的電子數(shù)據(jù)檢查筆錄及光盤予以證明。
 

　　對(duì)于上訴人謝岳所提的上訴理由及其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見以及出庭履行職務(wù)的檢察員提出的意見，依據(jù)本案事實(shí)及相關(guān)法律規(guī)定，二審法院綜合評(píng)判如下：

　　(一)靜安共和新路律師關(guān)于本案量刑的問題。一審量刑是否恰當(dāng)是本案的一個(gè)重要的爭議焦點(diǎn)，而解決該爭議焦點(diǎn)的關(guān)鍵就在于上訴人謝岳電腦上關(guān)于“2000W開房數(shù)據(jù)”的公民個(gè)人信息非法獲取時(shí)間，即究竟應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案(七)》還是適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規(guī)定對(duì)謝岳的犯罪行為進(jìn)行量刑。根據(jù)謝岳電腦D盤中“2000W開房數(shù)據(jù)”文件夾的形成時(shí)間顯示，該文件夾的創(chuàng)建時(shí)間為2019年5月26日，再結(jié)合公安機(jī)關(guān)從謝岳電腦上查獲的相關(guān)信息，謝岳在2019年5月26日在網(wǎng)絡(luò)上搜索過“2000萬開房數(shù)據(jù)種子下載地址”等內(nèi)容，在同日還下載過名為“2000萬”的整理版數(shù)據(jù)包及如家、漢庭酒店等數(shù)據(jù)包，文件夾的創(chuàng)建時(shí)間與電腦網(wǎng)絡(luò)瀏覽及下載痕跡的時(shí)間可以準(zhǔn)確無誤地對(duì)應(yīng)起來，這足以認(rèn)定謝岳電腦上的公民個(gè)人信息是在2019年5月26日非法獲取。雖然謝岳辯解稱其是2013年為了查看自己的信息有沒有被泄露才下載信息，但現(xiàn)有客觀的電子數(shù)據(jù)顯示謝岳卻是在2019年才下載的數(shù)據(jù)包，顯然謝岳的辯解不足以采信。因此，上訴人謝岳在2019年非法獲得一千萬余條公民個(gè)人信息的行為，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行量刑。再結(jié)合本案的其他情節(jié)及被告人的供述情況，一審的量刑準(zhǔn)確，上訴人謝岳及其辯護(hù)人要求二審對(duì)謝岳從輕、減輕處罰的上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，二審法院不予采信。
 

　　(二)關(guān)于本案定罪的問題。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第三款的規(guī)定，將侵犯公民個(gè)人信息的方式界定為竊取或者以其他方法非法獲取，同時(shí)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息是指違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個(gè)人信息，或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個(gè)人信息。上訴人謝岳通過購買及主動(dòng)從網(wǎng)站下載等手段，非法獲取公民個(gè)人信息一千萬余條，且將其非法獲取的公民個(gè)人信息用于在喜馬拉雅平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)測(cè)試流量，其行為符合侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成。

　　上訴人謝岳侵犯的公民個(gè)人信息數(shù)量達(dá)千萬余條，其行為潛在社會(huì)危害性較大，故不宜對(duì)上訴人謝岳宣告緩刑。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但涉案的相關(guān)公民個(gè)人信息只保存在型號(hào)為深海幽靈Z2Air的同方牌筆記本電腦，其他兩臺(tái)扣押的筆記本電腦中尚未見相關(guān)公民個(gè)人信息，現(xiàn)本案無充分證據(jù)證實(shí)另兩臺(tái)筆記本電腦屬作案工具，故對(duì)其他兩臺(tái)扣押的筆記本電腦等財(cái)物由扣押機(jī)關(guān)另行調(diào)查依法處理，確實(shí)無關(guān)財(cái)物應(yīng)予返還給上訴人謝岳。二審法院認(rèn)為，上訴人謝岳違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買及主動(dòng)從網(wǎng)絡(luò)下載等手段，非法獲取公民個(gè)人信息一千萬余條，且將其非法獲取的公民部分個(gè)人信息用于在喜馬拉雅平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)測(cè)試流量，其行為已構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表的關(guān)于本案定罪量刑的意見合理，符合本案事實(shí)，予以采納。靜安共和新路律師